2016年6月,某市路燈養護材料采購項目發布招標公告,2016年7月在市公共資源交易中心進行開標、評標。該項目共有A、B、C三家代理商參與投標,在評標過程中,評標委員會評定A公司和B公司代理的產品為同一品牌,依據《工程建設項目貨物招標投標辦法》第三章第三十二條第四款》“一個制造商對同一品牌同一型號的貨物,僅能委托一個代理商參加投標”,否決A公司和B公司的投標資格,有效投標人不足三個,缺乏競爭性,該項目流標。
項目代理機構向投標人告知評標結論后,A公司開標現場提出質疑:
1.依據財政部2003年4月14日發布財辦庫[2003]38號文件中規定:原則上同一品牌同一型號產品只能有一家投標人,但應當在招標文件中對此作出明確規定。
2.如果有多家代理商參加同一品牌同一型號產品投標的,應當作為一個供應商計算,而不是否決兩家公司投標資格。
3.專家評審只評審了資信標還沒有對技術標和商務標進行評審,能確定是同一品牌,還不能確定為同一型號產品,直接否決兩家投標人資格有失公允。
招標人將A公司的質疑交由評標委員會答復,評標委員會答復A公司:代理相同品牌參與投標違反國家法律、法規規定,維持原評審結果。
A公司不服評標委員會的答復,開標結束后向市公共資源交易監督管理局提起投訴,投訴的主要內容同質疑內容,另外要求評委指出質疑答復中提及有違反國家法律、法規規定的具體條款。
經梳理排查,該項目招標文件未對同一品牌同一型號產品只能有一家投標人做出具體規定;評標委員會在符合性評審時發現A、B兩家公司代理的產品為同一品牌,做出否決投標結論,未對產品型號做詳細評審。
案情分析
調查人員查閱了項目的開評標資料,調取了開評標過程影音錄像,詢問了代理機構和評標專家,確定投訴人反映的部分情況屬實。評標委員會作出否決兩家投標人投標的理由為《工程建設項目貨物招標投標辦法(2013年修訂)》第三十二條第四款“一個制造商對同一品牌同一型號的貨物,僅能委托一個代理商參加投標。”
公共資源交易監管部門調查后認為:評標委員會否決兩家投標人投標的理由不充分,表現在:
1.該項目為政府采購項目,對此情況的評審規則,財政部已在《關于多家代理商代理一家制造商的產品參加投標如何計算供應商家數的復函》(財政部2003年4月14日財辦庫〔2003〕38號)做出說明,該項目應該上述文件評審。
2.評標委員會只了解了兩家投標人代理的為同一品牌即中止評審,并未就是否為同一品牌再做詳細的確認,直接做出否決投標的意見,投標人不能接受,也是引起投訴的一方面原因。
鑒于以上原因,公共資源交易監督管理局決定該項目評標無效,責令原評標委員會按照相關法律法規重新評審。
隨后項目代理機構組織了原評標委員會重新評審,專家重新核對了兩家代理相同品牌的投標人的技術標和貨物清單,確認兩家投標人所投貨物的品牌和型號一致,最后修改了評標結論,該兩家投標人因所投貨物品牌和型號一致,應作為一家供應商計算,鑒于該項目只有四家供應商投標,評標過程中一家投標人資格無效,實質性響應招標文件的投標人不足三家,缺乏競爭性,該項目廢標,建議招標人重新招標。
監管部門按照評標委員會重新評審后的意見向投訴人做出書面回復,投訴人表示理解和接受。
啟示
此案爭論的焦點是,不同供應商代理同一品牌同一型號貨物投標應該如何評審的問題,這在我們日常招投標實務中經常遇到。
《工程建設項目貨物招標投標辦法 2005年第27號令》第三十二條第三款“一個制造商對同一品牌同一型號的貨物,僅能委托一個代理商參加投標,否則應作廢標處理。”明確規定建設工程貨物招標投標中出現此類情況應做廢標處理,但是在2013年修訂版中,該條款已經修改為:“一個制造商對同一品牌同一型號的貨物,僅能委托一個代理商參加投標。”把“否則作為廢標處理”刪除了。
財政部2003年4月14日財辦庫〔2003〕38號即《關于多家代理商代理一家制造商的產品參加投標如何計算供應商家數的復函》中明確說明:“政府采購的競爭是指符合采購人采購需求的不同品牌或者不同生產制造商之間的競爭,原則上同一品牌同一型號產品只能有一家投標人,但應當在招標文件中對此作出明確規定。如中央單位2002年實行的計算機、打印機和復印機協議供貨制度,在招標文件中明確規定,只允許投標產品的生產制造商總部參加投標或者生產制造商總部全權委托一家代理商參加。否則,作無效標處理。
《政府采購法》實施后,為了避免同一品牌同一型號產品出現多個投標人的現象,應當在招標文件中明確規定,同一品牌同一型號產品只能由一家供應商參加。如果有多家代理商參加同一品牌同一型號產品投標的,應當作為一個供應商計算。公開招標以外采購方式以及政府采購服務和工程,也按此方法計算供應商家數。”
該項目造成投訴的原因有以下幾個方面:
一是招標文件未對同一品牌同一型號產品出現多個投標人的處理作出明確規定。
二是評審中存在“粗暴”評審現象,評標委員會否決投標的理由不充分,對投標人的異議答復不明確,造成投標人心理上的不平衡。
三是盡管法律法規中對這些現象有規定,但還不夠明確和具體,缺乏操作性。比如財辦庫〔2003〕38號文中提到:“如果有多家代理商參加同一品牌同一型號產品投標的,應當作為一個供應商計算”,但未明確如何計算。
建議
這樣的現象經常會出現,往往會造成諸多困擾,帶來投訴,嚴重影響項目的采購效率,想要使項目的采購工作更加順暢高效的進行,筆者有以下幾點建議:
1.多家代理商參加同一品牌同一型號產品投標的應不應該被廢標?很顯然,不能直接廢標,無論是《工程建設項目貨物招標投標辦法(2013年修訂)》還是《關于多家代理商代理一家制造商的產品參加投標如何計算供應商家數的復函》中的規定,已經很明確,不是直接廢標,而是作為一家供應商計算家數。
2.那么,多家代理商參加同一品牌不同型號產品投標的應不應該作為一家供應商計算?上述部門規章只對同一品牌同一型號的產品做出了明確規定,當遇到同一品牌不同型號產品的情況又如何處理呢?筆者認為,要不要作為一家供應商計算家數的前提是要能證明不同供應商之間存不存在競爭。如果能夠存在一定的競爭性,即便是評標委員會作出投標有效的決定也沒有違反政府采購的具體規定。但從嚴格意義上來說,很難肯定不同投標人具有實質上的競爭性。首先,不同型號的產品價格一般都會有差異,而采購人的需求在技術參數或是型號上來說,往往是明確的;其次,代理同一品牌的經銷商之間為了各自的利益,通常會存在一定的競爭,但是在特殊情況下,也可能勾結起來,高價賣出東西后,共享利潤。因此,招標人有權在招標文件中明確對相同品牌不同型號的貨物接受或不接受。
3.如果有多家代理商參加同一品牌同一型號產品投標的,應當作為一個供應商計算,但如何計算?
第一種是招標文件中沒有明確的規定,招標人或者代理機構建議供應商商量后由其中一家來參加投標,但是采購人或者代理機構無權剝奪任何符合條件的供應商參加投標的權利。因此采購人和代理機構可能要承擔由此產生的法律風險,最不可取。
第二種是參考其他省市的做法,如寧夏回族自治區出臺的《關于多家供應商代理同一品牌同一型號產品投標有關問題的通知》提到:在評標過程中,出現多家供應商代理同一品牌同一型號產品參加投標的情況時,應由評標委員會現場確認。如果評標方法采取的是最低價評標法,經過評標委員會審核確認,符合資質要求且投標報價最低者為有效投標供應商;如果評標方法采取的是綜合評標法,則由評標委員會對投標同一品牌同一型號產品的多家供應商,按照綜合評分法先進行打分,最后分值最高者為有效投標供應商。
第三種就是直接在招標文件中加以明確,明確出現不同供應商參加同一品牌同一型號貨物投標的處理方法,但對采購人和代理機構的專業水品和法律知識要求較高,采購人和代理機構承擔的責任和風險較大,但此種方法直接高效。
4.若一個項目或者標包采購的不是單一產品,而是多品目產品,可以參考《機電產品國際招標投標實施辦法(試行)》第四十六條第三款規定:認定投標人數量時,兩家以上投標人的投標產品為同一家制造商或集成商生產的,按一家投標人認定。對兩家以上集成商或代理商使用相同制造商產品作為其項目包的一部分,且相同產品的價格總和均超過該項目包各自投標總價60%的,按一家投標人認定。
本案例中只有四家投標人投標,一家投標人未參與實質性評審即被否決投標,剩余三家投標人,兩家代理的為同一品牌同一型號產品,被認定為一家投標人,因此實質性響應招標文件的投標人不足三家,評標委員會宣布廢標的結果沒有改變,但是廢標的理由和評標的過程與原評審有本質的不同,雖然結果相同卻圓滿的回答了投訴人的質疑。因此,每一方交易主體都應該對項目招投標過程高度負責,讓公共資源交易接受廣泛監督,始終在陽光下運行。
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